A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, em recente julgamento do Tema nº 1.191, realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, que os contribuintes que buscam a restituição da diferença do ICMS-ST pago a mais no regime de substituição tributária “para frente”, em razão de a base de cálculo efetiva da operação ter sido inferior à presumida, não precisarão comprovar que assumiram o encargo financeiro do tributo. Dessa forma, foi afastada a aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) para esses casos.
Na sistemática da substituição tributária para frente, no momento da compra da mercadoria, o contribuinte substituído, que é a primeira empresa da cadeia de produção, recolhe antecipadamente o ICMS de acordo com a base de cálculo presumida. Desse modo, no caso específico de revenda da mercadoria por valor menor que o presumido, os contribuintes podem pedir a restituição do valor pago a mais do imposto na primeira operação da cadeia.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal (STF) já reconheceu o direito à restituição nessa hipótese, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 593.849/MG (Tema 201 de Repercussão Geral), fixando a tese de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Em linha com o entendimento do STF, a Primeira Seção do STJ concluiu que, na situação em análise, não seria aplicável a exigência prevista no artigo 166 do CTN, uma vez que não se trata de restituição de pagamento indevido, mas de ressarcimento, fundamentado nos artigos 150, § 7º, da Constituição Federal e no artigo 10 da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), decorrente de operação cuja base de cálculo efetiva foi inferior àquela inicialmente presumida.
No entendimento dos ministros, se a base de cálculo presumida não ocorreu, logo o valor total do ICMS-ST pago pelo contribuinte substituído também não foi transferido ao consumidor final, de modo que não há como se exigir a comprovação de repasse financeiro. Com isso, foi fixada a seguinte tese: “Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN”.
Sendo assim, os contribuintes que estão sujeitos ao pagamento do ICMS-ST “para frente”, cuja base de cálculo presumida tenha sido superior ao preço na revenda ao consumidor final, devem se atentar à possibilidade de ressarcimento das diferenças do imposto estadual pago a mais, sem a necessidade de comprovação do encargo financeiro assumido prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional.
A equipe de Contencioso Tributário do Rolim Goulart Cardoso encontra-se à disposição para mais esclarecimentos e para auxiliá-los na discussão judicial do tema.
