A Primeira Turma do STJ, em agosto de 2013, ao julgar o RESP nº 1340323, de relatoria do Ministro Ari Pargendler (acórdão ainda não publicado), decidiu, por maioria, que a não incidência do ICMS nas vendas interestaduais de energia elétrica com destino à industrialização ou comercialização, prevista no artigo 3º, III, da Lei Complementar nº 87/96, restringe-se aos casos em que a energia é utilizada em processo de industrialização ou comercialização do próprio produto, ou seja, da energia elétrica.
Tal entendimento foi contrário à posição anterior da própria Turma, constante do RESP nº 1.322.072, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, no sentido de que a não incidência prevista na LC nº 87/96 aplica-se também aos casos de vendas de energia para utilização no processo de industrialização de outros produtos.
Um dos fundamentos para a alteração do entendimento da Turma, utilizado pelo Ministro Ari Pargendler, foi o de que, enquadrar a venda de energia para utilização na fabricação de outros produtos como venda para consumo e não para industrialização, obedeceria ao entendimento do STF, no RE 198.088.
Ocorre que o STF, quando do julgamento do RE 198.088, apreciou exclusivamente o alcance da regra de não incidência do ICMS prevista no art. 155, § 2°, X, b da Constituição Federal de 1988, entendendo que a imunidade está restrita à saída do Estado de origem, sendo devido o tributo na entrada dos produtos no território de cada Estado (princípio do destino). Nos termos do decidido pelo STF, a Constituição teria autorizado a incidência do ICMS na entrada no Estado de destino, de qualquer espécie de operação interestadual (consumo, industrialização ou comercialização) com energia elétrica e derivados de petróleo.
Não obstante, a Lei Complementar nº 87/96 previu de forma específica a não incidência do ICMS nas vendas interestaduais com esses produtos com destino à comercialização ou industrialização. Importante observar que não tal previsão não implica efetiva desoneração econômica, mas apenas deslocamento do momento da incidência do imposto para a saída resultante da industrialização ou comercialização. Ou seja, o ICMS incidente nessas operações continuará a ser recolhido ao Estado de consumo desses produtos, em consonância com a Constituição Federal.
Verifica-se, assim, que a interpretação dada pelo STF ao art. 155, § 2°, X, b da Constituição Federal, diferentemente do que entendeu o STJ, não impõe necessariamente a conclusão de que as vendas interestaduais de energia para utilização em processos de industrialização de outros produtos deva sofrer a incidência do ICMS, uma vez que a LC 87/96 tratou a questão de forma específica, excluindo do campo de incidência do imposto as operações interestaduais com esses produtos destinadas à industrialização ou comercialização, e deslocando a incidência do imposto para a etapa seguinte, que ocorrerá dentro do próprio Estado de destino.
Pelo contrário, o novo entendimento da Primeira Turma do STJ, de que a não incidência do ICMS, prevista no artigo 3º, III, da Lei Complementar nº 87/96, restringe-se aos casos em que a energia e derivados de petróleo são utilizados em processos de industrialização deles mesmo torna a norma inócua, já que somente se aplicaria a casos inimagináveis (industrialização da própria energia elétrica) ou muito restritos (industrialização do próprio derivado de petróleo, para produção de outra espécie de derivado do mesmo produto).
