No último dia 06 de abril foi publicada a decisão monocrática do ministro relator Gurgel de Faria, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que não conheceu os Embargos de Divergência em REsp nº 1.795.347/RJ, por meio dos quais o contribuinte defendia a possibilidade de discutir a compensação não homologada previamente pela administração em sede de Embargos à Execução.
No caso concreto, o pedido de compensação do contribuinte não foi homologado administrativamente, o que resultou na inscrição dos débitos declarados na dívida ativa, com o consequente ajuizamento da Execução Fiscal.
Na sequência, o contribuinte apresentou os Embargos à Execução Fiscal para desconstituir a cobrança, sob o fundamento de que a não homologação administrativa era ilegítima. Tanto a sentença quanto o acórdão do TRF da 2ª Região entenderam que não era possível discutir a compensação administrativa em sede de Embargos à Execução Fiscal, em razão da vedação do art. 16, § 3º, da Lei de Execuções Fiscais.
A questão não é nova, sendo que o STJ já havia se posicionado de forma favorável aos contribuintes no julgamento do Recurso Especial 1.008.343, em sede de recurso repetitivo (Tema 294). Naquela ocasião foi firmada a seguinte tese:
“A compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário.”
Não obstante tal entendimento, o próprio STJ passou a ter uma interpretação mais restritiva daquele julgamento, principalmente a Segunda Turma, no sentido de que somente a compensação homologada é que seria passível de ser alegada em sede de Embargos à Execução.
Diante da divergência entre os entendimentos da Primeira e a Segunda Turma do STJ, o contribuinte opôs os Embargos de Divergência, para que o entendimento sobre a matéria fosse uniformizado.
Contudo, o ministro relator não conheceu os Embargos de Divergência em REsp nº 1.795.347/RJ, por entender que não mais subsistia a divergência, tendo em vista que a Primeira Turma do STJ teria alterado seu posicionamento sobre a matéria (por exemplo, em sede do AgInt no AREsp nº 1.054.229/RJ), passando a adotar o mesmo entendimento da Segunda Turma, no sentido de que “não pode ser deduzida em Embargos à Execução Fiscal, à luz do art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, a compensação indeferida na esfera administrativa, não sendo mais possível conhecer dos embargos de divergência do contribuinte”.
Apesar da decisão ter sido proferida de forma monocrática, sendo ainda possível a interposição de Agravo para o órgão colegiado, ela se mostra preocupante, diante da alteração jurisprudencial até então consolidada.
Embora esse posicionamento seja equivocado, é recomendável que os contribuintes avaliem os processos em andamento e, para os novos casos, optem por discutir os débitos tributários decorrentes da não homologação da compensação prévia por meio de ações anulatórias/ordinárias, e não mais na via dos Embargos à Execução, para evitar o risco de extinção da ação e manutenção da cobrança, sem que o judiciário sequer avalie o mérito da discussão.
