O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, em 17 de março, o julgamento virtual do Recurso Extraordinário nº 796.939, sob o rito da repercussão geral, que discutia a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, os quais dispõem sobre a incidência de multa isolada de 50% sobre o valor do pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.
O ministro Edson Fachin, relator do paradigma, entendeu pela inconstitucionalidade da multa isolada sob o fundamento de ofensa ao devido processo legal, haja vista que a mera não homologação de compensação tributária não consiste em ato ilícito com aptidão para levar à sanção tributária, por se tratar de um legítimo exercício do direito de petição assegurado pelo artigo 5º, incisos XXXIV e LIV da Constituição Federal.
De acordo com o voto condutor, “o pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria, ao fim e ao cabo, imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional”.
Tal entendimento foi seguido pelos ministros Gilmar Mendes, Celso de Melo (aposentado), Cármen Lúcia, André Mendonça, Dias Toffoli, Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Nunes Marques e Luiz Fux.
Apenas o ministro Alexandre de Moraes fez ressalvas ao acompanhar o entendimento, no sentido de admitir a imposição da multa se comprovada a má-fé e/ou o dolo do contribuinte, que somente estará presente quando a conduta ultrapassar os limites do exercício legítimo do direito de petição, a ponto de configurar abuso, sendo necessária a existência de processo administrativo prévio para apurar tal excesso. No entanto, tal entendimento restou vencido.
Atualmente aguarda-se a publicação do acórdão formalizado, tendo sido fixada a tese no seguinte sentido “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.
Também foi julgada, em sessão virtual, a Ação de Direta de Inconstitucionalidade nº 4905, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) e distribuída à Relatoria do ministro Gilmar Mendes, com objeto e resultado semelhantes, por meio da qual foi expressamente declarada a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996; incluído pela Lei 12.249, de 11 de junho de 2010; alterado pela Lei 13.097, de 19 de janeiro de 2015; e, por arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso I do §1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB 2.055/2021, sob os mesmos fundamentos adotados no leading case.
A equipe do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados está à disposição para qualquer esclarecimento adicional sobre o tema.
