O Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou, no último dia 24 de abril, o julgamento virtual do Recurso Extraordinário nº 593.824-7/SC (Tema 176 da Repercussão Geral), de Relatoria do Ministro Edson Fachin, fixando a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
A discussão sobre a inclusão ou não, na base de cálculo do ICMS, dos valores pagos pelos consumidores a demanda contratada de energia elétrica havia sido parcialmente solucionada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Recurso Especial nº 960.476/SC, realizado em 2009, quando decidiu-se que o imposto estadual não incidiria sobre o valor da demanda de potência contratada, mas somente sobre aquela efetivamente consumida. Tal entendimento, inclusive, foi sumulado pelo Tribunal, na Súmula 391/STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.
Todavia, a solução dada pelo STJ não atendeu completamente à pretensão dos contribuintes, que era ver afastada a incidência do ICMS não apenas sobre a parcela não utilizada, mas sobre toda a demanda contratada (demanda reservada de potência). Isso porque, em síntese, a simples celebração do contrato de demanda contratada de energia elétrica não implica transferência de propriedade, o que somente se dará com a entrega do bem móvel (tradição).
O Supremo reconheceu a repercussão geral da matéria em agosto de 2009, e após longa espera pelo pronunciamento dos Ministros, o Recurso Extraordinário nº 593.824-7/SC foi pautado para a sessão virtual iniciada em 17 de abril de 2020.
O Estado de Santa Cataria, que figura como recorrente, chegou a requerer a retirada do processo da pauta virtual, sob os argumentos, em síntese, de que ausência dos debates presenciais prejudicaria a possibilidade de exposição aprofundada da tese e a devida assimilação das razões de decidir, em vista da limitada publicidade da sessão realizada nesses moldes, que não se mostraria suficientemente democrática. Argumentou, ainda, que os impactos decorrentes da exclusão da base de cálculo do ICMS do valor integral da demanda contratada representariam perda de arrecadação de cerca de R$ 512 milhões ao ano para o Estado.
Mantido o processo na pauta da sessão virtual, a maioria dos Ministros decidiu por negar provimento ao Recurso Extraordinário, e confirmar o mesmo entendimento do STJ, no sentido de não afastar da incidência do ICMS a demanda contratada como um todo, mas somente a demanda contratada e não utilizada.
Apesar do desfecho favorável aos contribuintes, esperava-se que o reconhecimento da não incidência tivesse sido mais amplo, entendendo-se que o mais adequado seria afastar o ICMS sobre todo o valor da demanda, mesmo a utilizada, por não se confundir com a tarifa de energia elétrica.
