Nesta quarta-feira, 04/11/2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1945 e 5659, em sessão ordinária por videoconferência, em que se discute, basicamente, a correta tributação das operações com softwares: se incide o ICMS ou o ISSQN.
Após a realização de sustentação oral pelas partes e pelos amicus curiaes admitidos nos processos, a votação teve início com proclamação de voto do Ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659 que, conferindo interpretação conforme a Constituição, determinou a exclusão da atividade de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador das hipóteses de incidência do ICMS. Com esse mesmo entendimento, o Ministro Dias Toffoli inaugurou a divergência nos autos da ADI 1945, reafirmando a incidência do ISS sobre as operações com softwares, tal como disposto na Lei Complementar nº 116/2003. Em função da mudança de entendimento da Corte, que no passado indeferiu o pedido cautelar da ADI 1945, mantendo a tributação pela ICMS estabelecida pela legislação estadual impugnada, o Ministro Dias Toffoli propôs a modulação dos efeitos da decisão a partir da data da sessão que concluir o julgamento das ações.
Os Ministros Alexandre de Moraes, Luis Roberto Barroso e Rosa Weber votaram para acompanhar o voto do Ministro Dias Toffoli, mas com indicação de modulação dos efeitos da decisão a partir da publicação da certidão de julgamento, enquanto o Ministro Edson Fachin divergiu, em linha com seu voto anterior na ADI 1945, concluindo pela constitucionalidade da incidência do ICMS sobre softwares quando sua destinação for a comercialização, independentemente de a circulação ocorrer de forma física ou digital. A Ministra Carmen Lúcia, relatora da ADI 1945, acompanhou a divergência posta pelo Ministro Edson Fachin, reafirmando o seu voto condutor da ADI 1945.
O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, abriu novo posicionamento, para defender a constitucionalidade da incidência do ICMS nas operações com softwares de prateleira, e pela incidência do ISS nas operações com softwares por encomenda. Ao final, o Ministro Marco Aurélio também acompanhou o voto do Ministro Dias Toffoli em suas conclusões, pela legitimidade da incidência do ISSQN nas operações com softwares, divergindo apenas quanto à proposta de modulação dos efeitos da decisão, que entendeu ser incabível no caso concreto.
A sessão foi suspensa após o pedido de vista do Ministro Presidente Luiz Fux, com previsão de retomada na próxima quarta-feira, 11/11/2020.
No entanto, já foi formada a maioria dos votos (6×3) em Plenário pela incidência do ISSQN nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computadores, como defendido no voto divergente do Ministro Dias Toffoli.
