Foi encerrado ontem, dia 18 de dezembro de 2019, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), o julgamento do RHC 163334, que iria decidir se é crime o não recolhimento do ICMS.
O Tribunal, por 7 (Ministros Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber, Carmem Lúcia e Dias Toffoli) votos a 3 (Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski), acabou por formar maioria pela criminalização do não recolhimento do ICMS declarado ao Fisco Estadual.
Em seguida, também por maioria de votos – vencido o Ministro Marco Aurélio –, a Corte firmou a seguinte tese: “O contribuinte que de forma contumaz e como dolo de apropriação deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90”.
Conforme informe publicado no dia 16 de dezembro, o julgamento teve início na semana passada (dia 12) e já estava formada a maioria no sentido de que o contribuinte, ao agir de forma dolosa, ou seja, com intenção de não recolher ao Fisco Estadual o tributo cobrado do consumidor, pratica crime aproximado ao de apropriação indébita (apropriar-se de bem de terceiro).
Os Ministros que compuseram a minoria, por outro lado, ressaltaram que não haveria relação entre o Fisco e o consumidor, razão pela qual a conduta do contribuinte que deixa de recolher ICMS não se assemelha à de apropriação indébita. Opinaram ainda que a criminalização do mero não recolhimento tributário atenta contra a Constituição, que proíbe a prisão por mero inadimplemento de débito.
Destaque-se que o precedente foi firmado para criminalizar apenas o não recolhimento do ICMS ao Fisco Estadual, sem repercussão para demais tributos. Todavia, há uma preocupação dos contribuintes de que o entendimento seja estendido a outros tributos indiretos, como o IPI, em julgamentos futuros, seja na própria Corte, seja em instâncias inferiores.
