Em 13 de junho foi publicada a Solução de Consulta Cosit nº 107 que exterioriza o entendimento da Receita Federal do Brasil (RFB) sobre a incidência de IRRF, PIS/COFINS-Importação e CIDE sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residente ou domiciliado no exterior, em contraprestação ao licenciamento ou renovação de licença de uso de software, pelo usuário final, e serviços conexos.
Desde o início de 2023, a RFB vem revisando seu posicionamento em relação à tributação do licenciamento de uso dos softwares, levando em consideração o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento das ADIs 5.659 e 1.945 e do RE 688.223, em dezembro de 2021, sobre a incidência de ISS ou ICMS nas operações com programas de computador.
Na ocasião, o STF concluiu que o licenciamento de uso de softwares tem a natureza de serviço, atraindo a incidência do ISS, pois se trata de atividade decorrente do esforço intelectual do autor, em um contrato complexo que possui também a previsão de outros serviços prestados ao usuário, como a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades, independentemente da distinção “por encomenda” ou “padronizado”.
Vale ressaltar que, em relação ao IRRF, a RFB já havia alterado o seu posicionamento por meio da edição da Solução de Consulta Cosit nº 75/2023, para caracterizar como royalties sujeitos à incidência do imposto, os valores pagos pelo licenciamento de uso de software por usuário final. Tal entendimento, a nosso ver, não é o mais adequado para caracterizar a natureza dessa atividade, pois trata-se de licenciamento de uso do software por usuário final e não licença de distribuição ou exploração do direito de autor.
A novidade da SC nº 107/23 fica por conta da mudança de orientação quanto ao PIS/COFINS-Importação. Anteriormente, o órgão entendia que as contribuições não poderiam incidir sobre a remessa de valores ao exterior decorrentes do licenciamento de softwares não personalizados, porque, nesses casos, ocorria apenas a licença ou uso de marca. Não haveria, portanto, uma contraprestação por serviço prestado (Soluções de Consulta Cosit nºs 374/2017, 262/2017, 448/2017 e Solução de Divergência nº 2/2019).
O novo posicionamento é exatamente o oposto: que o licenciamento de uso de softwares teria natureza de prestação de serviços. Esse entendimento corrobora o teor da SC nº 36/2023 que, ao analisar os percentuais de presunção para apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no regime de tributação com base no lucro presumido, consolidou a natureza de serviços dessas operações.
A solução de consulta ainda manteve a isenção da CIDE sobre a remessa de valores ao exterior pela licença de software, exceto se envolver transferência de tecnologia. A contribuição será devida, contudo, em caso de contratação de serviço técnico de manutenção pela atualização da versão do próprio software, desde que não origine novo licenciamento.
A partir da edição das novas Soluções de Consulta, verifica-se que a RFB tem sido contraditória em relação à fixação da natureza jurídica da operação de licenciamento de uso de software, para a exigência dos tributos federais. Para a incidência de IRRF considera os valores remetidos aos fornecedores como royalties e para o PIS/COFINS-Importação, IRPJ e CSLL, como serviços.
Como as Soluções de Consulta possuem efeito vinculante no âmbito da Receita Federal, os contribuintes ainda podem levar a discussão ao Poder Judiciário para que seja definitivamente esclarecida a natureza jurídica dessas operações, principalmente considerando que as decisões proferidas no âmbito do STF analisaram especificamente as legislações e fatos geradores relativos ao ICMS e ao ISS e não aos tributos federais que possuem outras bases de incidência. Deve-se levar em conta, ainda, que a evolução da economia digital tem se caracterizado pela conjuntura de operações e contratos cada vez mais complexos, com inúmeras atividades, sendo necessário analisar a especificidade de cada situação para o seu correto enquadramento nas hipóteses de incidência tributária.
Além disso, ainda não foi analisada pelo STF a tese sobre a ilegitimidade da exigência do PIS/COFINS-Importação incidentes sobre a contratação de serviços e bens digitais provenientes do exterior, em que se defende que o “valor aduaneiro”, base de cálculo adotada pelo art. 149 da CF/88 para fins de incidência das contribuições, refere-se unicamente ao preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias desembaraçadas na importação. Esse é mais um argumento, portanto, para afastar a incidência das contribuições sobre as remessas de valores para remunerar o licenciamento de uso dos softwares.
A equipe do Rolim Goulart Cardoso está à disposição para maiores esclarecimentos.
