Tendo em vista a Emenda Constitucional nº 87/2015, que passou a admitir a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (“DIFAL”) pelos Estados destinatários de mercadorias adquiridas em operações interestaduais por consumidores finais não contribuintes do ICMS, o Estado de Minas Gerais editou a Lei nº 21.781, publicada em 1º de outubro de 2015, para instituir a nova cobrança do DIFAL e autorizar expressamente o Poder Executivo a estabelecer a forma de cálculo do diferencial. Essa delegação ao Poder Executivo abrange também os casos de prestação de serviços e vendas interestaduais de bens de uso e consumo e ativo imobilizado para consumidores finais contribuintes do ICMS.
Pelo Decreto Estadual nº 46.930, publicado no dia 31 de dezembro de 2015, foi promovida alteração no Regulamento de ICMS do Estado de Minas Gerais (Decreto nº 43.080/02), com a regulamentação do DIFAL sobre as vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes e alteração da metodologia de cálculo do DIFAL sobre as vendas interestaduais de bens do ativo imobilizado e uso e consumo destinadas a contribuintes do imposto, com previsão de que o cálculo do ICMS DIFAL nessa última modalidade seja realizado “por dentro”, de forma a incluir o ICMS DIFAL na sua própria base de cálculo.
Conquanto o “cálculo por dentro” do ICMS encontre previsão expressa na Constituição Federal (art. 155, §2º, XII, i) e na Lei Complementar nº 87/96 (art. 13, §1º, I), e tenha sido declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (RE 212.209-2/RS), pode ser questionada judicialmente sua aplicação para o diferencial de alíquotas do ICMS. Isto porque com a inclusão do DIFAL a base de cálculo não espelhará o “valor da operação”, tal como estatuído no art. 13, I da LC 87/96, a saber, o valor pago pelo comprador ao vendedor (nele incluído o ICMS “por dentro” na operação de origem). O DIFAL incidiria, dessa forma, sobre valor superior ao real valor da operação, que é a base de cálculo do ICMS.
Ademais, apesar da autorização conferida pela Lei nº 21.781/15 ao Poder Executivo para estabelecer como seria calculado o DIFAL, não constou da referida Lei a metodologia que foi aplicada (cálculo por dentro) pelo Estado de Minas Gerais. Como mencionada metodologia implicou majoração do tributo, é necessário a observância a anterioridade nonagesimal ((artigo 150, III, “a” da CF) para a cobrança do tributo, o que não foi observado pela norma.
