Em 27/02/13 foi publicado o Decreto n.º 58.918 que alterou a legislação do Estado de São Paulo para determinar a exigência pelo Estado, no momento da entrada das mercadorias em operações interestaduais, do ICMS correspondente ao valor do benefício fiscal concedido pela unidade federada de origem ao remetente das mercadorias, sem a autorização do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária).
Antes da edição do Decreto n.º 58.918, o procedimento adotado pelo Estado de São Paulo para combater a Guerra Fiscal estava previsto no Comunicado CAT nº 36/2004 e correspondia a exigência do estorno do valor do imposto creditado que superasse ao efetivamente cobrado no Estado de origem, na operação de venda interestadual (glosa dos créditos correspondentes ao benefício).
Entretanto, a glosa dos créditos estava sendo reiteradamente questionada judicialmente pelos contribuintes, sendo que atualmente a jurisprudência do STJ reconhece a ilegalidade da glosa de parcela do crédito junto ao adquirente, tendo em vista a correta aplicação da Lei Complementar nº 87/96, que garante o crédito do ICMS incidente na operação anterior, não o vinculando ao valor efetivamente recolhido pelo remetente. O Tribunal de Justiça de São Paulo também apresenta precedente na mesma linha do STJ.
Nesse contexto, claramente visando ultrapassar os entraves relativos à aplicação do Comunicado CAT, e sob o mesmo pretexto de combate à Guerra Fiscal, o Estado de São Paulo editou o Decreto n.º 58.918, através do qual transformou, em regra de aplicação obrigatória, a faculdade anteriormente prevista na legislação, de exigência do ICMS correspondente ao valor do crédito concedido na unidade federada de origem, do adquirente das mercadorias e no momento da sua entrada no território paulista. A nova regra já está em vigor desde 1º de março.
No nosso entendimento, o Decreto n.º 58.918, ao determinar a incidência do imposto na entrada das operações interestaduais, devido ao Estado de destino, viola as normas constitucionais de competência para a instituição do ICMS, uma vez que é o Estado de origem o sujeito ativo do imposto relativo à operação interestadual, sendo que cabe exclusivamente ao Senado Federal a definição das alíquotas interestaduais nessas operações. Mesmo em relação às operações sujeitas ao diferencial de alíquotas, verifica-se violação às regras constitucionais de competência, uma vez que, ainda nesta hipótese, cabe ao Estado de destino apenas a diferença verificada entre a alíquota interna e a interestadual (esta última, definida pelo Senado Federal), não sendo autorizada a exigência de parcela do imposto devido ao Estado de origem.
Além disso, o Decreto n.º 58.918 viola também a Lei Complementar nº 87/96, que, ao tratar das operações interestaduais, não contempla previsão de recolhimento do ICMS na entrada das mercadorias em operações vinculadas a benefícios unilaterais na origem.
Por fim, a nova regra, sob o pretexto de combater a Guerra Fiscal, busca burlar a própria Lei Complementar 24/75, que já contempla em seu artigo 8º as consequências decorrentes da concessão de benefícios unilaterais, o que se verifica, certamente, em razão da jurisprudência do STJ reconhecer a ilegalidade da glosa de parcela do crédito junto ao adquirente, antes da declaração de inconstitucionalidade da lei que instituiu o benefício no Estado de origem.
Diante das inconstitucionalidades e ilegalidades verificadas em relação ao Decreto n.º 58.918, o escritório Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados coloca-se à disposição para assessorar os clientes na defesa de seus interesses.
