A pretensão dos contribuintes de corrigirem os créditos escriturais de certos tributos sujeitos à regra da não cumulatividade é bastante antiga. Eles defendem que a correção monetária não caracteriza um plus ou acréscimo, mas apenas meio de se garantir o valor da moeda. Por outro lado, a Fazenda Pública sempre defendeu o argumento de que a atualização monetária desses créditos depende de lei permitindo a sua aplicação.
Essa questão também está presente no PIS e na Cofins, considerando que a autorização prevista no artigo 195, §12 da CR/88 para tratar da não cumulatividade dessas contribuições sociais foi concedida ao Poder Legislativo.
Exatamente pela ausência de previsão legal é que o STJ, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, concluiu pela impossibilidade de incidência de correção monetária sobre créditos escriturais de IPI, os quais devem ser apropriados pelo seu valor nominal (histórico).
Todavia, verificado algum ato estatal, administrativo ou normativo, que esteja impedindo ou retardando, injustificadamente, o aproveitamento desses créditos, torna-se legítima a atualização dos valores, sob pena de enriquecimento sem causa da Fazenda Pública (Recurso Especial nº 1.035.847/RS, julgado em 24 de junho de 2009 — Tema Repetitivo nº 164).
O posicionamento acima foi reforçado, em novembro de 2009, pela edição da Súmula nº 411 pela 1ª Seção do STJ, ratificando o entendimento de que, caracterizada a resistência ilegítima do Fisco, passa a ser devida a correção monetária.
Já no ano de 2010, ao apreciar controvérsia envolvendo a possibilidade de o Poder Judiciário estabelecer prazo para que a administração pública conclua procedimento administrativo fiscal, o STJ novamente se manifestou favoravelmente aos contribuintes, afirmando que a medida, além de ser uma decorrência direta dos postulados da eficiência, da moralidade e da razoabilidade, encontra amparo na duração razoável do processo, elevada à categoria de direito fundamental pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004 (REsp nº 1.138.206/RS — Tema Repetitivo nº 269).
Embora o ato normativo que disciplina o Processo Administrativo Fiscal (Decreto nº 70.235/1972) não estipule um prazo máximo para apreciação de requerimentos e/ou recursos administrativos, com a edição da Lei nº 11.457/2007, essa lacuna legislativa foi suprida, já que o seu artigo 24 estabeleceu a obrigatoriedade de prolação de decisão no prazo máximo de 360 dias, contados do protocolo.
Dessa forma, independentemente das justificativas possíveis (excesso de demandas, escassez de pessoal, dentre outras), os órgãos da administração pública federal precisam dar uma resposta aos administrados em prazo razoável, não sendo lícita a postergação, indefinidamente, da conclusão de qualquer procedimento administrativo.
Solucionadas as questões atreladas ao direito à correção monetária dos créditos escriturais (Tema Repetitivo nº 164 e Súmula 411) e do prazo para apreciação do pedido de ressarcimento (Tema Repetitivo nº 269), restava definir o termo inicial da atualização dos créditos: se a partir da data de protocolo do requerimento ou só depois do decurso do prazo de 360 dias.
A matéria também foi afetada à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.003 — REsp nº 1.767.945/PR) e, em julgamento ocorrido em 12 de fevereiro de 2020, fixou-se a tese de que o termo inicial da correção monetária é o primeiro dia após o escoamento do prazo legal de que dispõe o Fisco para analisar o requerimento administrativo.
Os ministros entenderam que, como o artigo 24 da Lei nº 11.457/2007 confere à administração federal o prazo de 360 dias para apreciação do pedido, não seria razoável considerar o Fisco em mora ou afirmar que haja resistência injustificada antes de decorrido esse prazo.
Constata-se, portanto, que ao longo dos últimos anos, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que, embora a regra seja a impossibilidade de correção monetária dos créditos escriturais, a demora na apreciação e reconhecimento do pedido de ressarcimento caracteriza resistência injustificada da administração pública, fazendo nascer o direito à atualização a partir do primeiro dia seguinte ao término do prazo de 360 dias estabelecido pelo artigo 24 da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, contados do protocolo do requerimento.
Apesar de a pretensão de atualização de créditos escriturais de PIS e Cofins, depois de transcorridos mais de 360 dias do protocolo do pedido de ressarcimento sem manifestação do Fisco, possuir respaldo na jurisprudência favorável do STJ, algumas Turmas do Carf continuam rejeitando essa pretensão dos contribuintes com base na Súmula nº 125 daquele tribunal administrativo, gerando mais custos e insegurança jurídica.
Pois bem. O Regimento Interno do Carf dispõe que os membros das Turmas de Julgamento devem observar não só os enunciados das súmulas editadas pelo próprio tribunal administrativo (artigo 72) como, também, reproduzir as decisões proferidas pelo STJ em sede de recursos repetitivos (artigo 62, §2º).
É justamente aí que surge o problema da Súmula nº 125 do Carf: enquanto a sua orientação é no sentido da impossibilidade de incidência de correção monetária ou juros sobre os créditos escriturais de PIS e de Cofins tendo em vista as vedações constantes nos artigos 13 e 15, inciso VI da Lei nº 10.833/2003, os precedentes do STJ apontam para a necessidade de atualização a partir do escoamento do prazo de 360 dias para análise do pedido de ressarcimento.
Diante do dilema acima, a maioria dos conselheiros tem conferido uma interpretação “conciliadora” ao enunciado da Súmula nº 125, afirmando que não é possível a atualização dos créditos, mas somente enquanto não configurada a resistência ilegítima do Fisco, circunstância que autoriza o início da incidência de correção monetária, na linha do entendimento do STJ [1].
Contudo, algumas Turmas de Julgamento insistem em invocar a súmula em análise para negar o direito à correção monetária, mesmo nas hipóteses em que a administração fazendária excede o prazo legal de 360 dias para apreciar o pedido de ressarcimento.
É o caso, por exemplo, da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do Carf, que possui diversos acórdãos desfavoráveis à pretensão dos contribuintes, alguns deles proferidos após a apreciação do Tema Repetitivo nº 1.003, em 12/02/2020 [2], ora invocando o teor da Súmula nº 125 do Carf (pura e simplesmente), ora afirmando, com base na interpretação isolada e equivocada de precedentes do STJ, que a resistência injustificada do Fisco só resta caracterizada quando se mostra necessária a adoção de alguma medida judicial voltada ao reconhecimento do direito à apropriação dos créditos [3].
Interessante observar que, relativamente aos créditos de IPI, esse mesmo colegiado reconhece a possibilidade de correção monetária nos casos em que o Fisco excede o prazo de 360 dias [4]. A diferença, porém, é que, em relação a esse tributo, o Carf já editou súmula reconhecendo expressamente o direito à atualização (Súmula nº 154).
Comportamentos como esse revelam a pertinência do cancelamento da Súmula nº 125 do Carf ou, ao menos, a sua adequação, uma vez que decisões como as proferidas pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento só contribuem para o aumento da incerteza e insegurança jurídica que, infelizmente, já são características do contencioso tributário brasileiro.
Não se pode perder de vista, ainda, que a relutância de alguns conselheiros em aplicar as teses fixadas pelos tribunais superiores, além de representar um potencial passivo para o próprio Estado (reembolso de despesas processuais e pagamento de honorários, por exemplo), também importam em desprestígio à eficiência da administração pública e acabam submetendo contribuintes em situação jurídica equivalente a tratamentos tributários distintos, em desacordo com a isonomia.
De fato, enquanto algumas empresas terão o direito à correção monetária reconhecido ainda na esfera administrativa, aquelas que tenham as defesas e recursos distribuídos para as Turmas com posicionamento desfavorável terão a pretensão rejeitada, sendo obrigadas a ajuizar ação judicial para, só então, obter a atualização dos valores, o que significa mais tempo e dinheiro empenhados.
Por essas razões, é urgente a revisão da Súmula nº 125 do Carf, a fim de retirar o fundamento jurídico que tem sido utilizado pelas Turmas de Julgamento que insistem em negar aplicação à jurisprudência do STJ, conferindo-se racionalidade e previsibilidade às decisões administrativas sobre a matéria.
Afinal, a relevante função exercida pelo Carf, na qualidade de órgão controlador da legalidade dos atos administrativos, também deve ser exercida com eficiência, de forma a colaborar com um melhor sistema de resolução de conflitos e não provocar, ainda que de modo involuntário e colateral, um aumento de litígios judiciais.
[1] Nesse sentido, destaca-se os seguintes acórdãos: 3401-009.498, 3401-009.496, 3301-011.525, 3301-011.523, 3301-011.523, 3401-009.934.
[2] Acórdão nº 3201-009.353, de 26/10/2021; Acórdão nº 3201-009.579, de 13/12/2021; e Acórdão nº 3201-009.421, de 26/11/2021.
[3] Acórdão nº 3201-000.985
[4] Acórdãos nºs 3201-007.791 e 3201-007.787, de 23/2/2021
