Em fevereiro deste ano, no âmbito do Recurso Especial n° 1.221.170/PR, o Superior Tribunal de Justiça – STJ finalmente definiu o alcance do conceito de “insumo” previsto na legislação do PIS e da COFINS, para fins de aproveitamento de créditos das contribuições apuradas na modalidade não-cumulativa previstas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 e regulamentadas pelas Instruções Normativas n° 247/2002 e 404/2004.
De acordo com o referido Tribunal, o conceito de insumo não está restrito às hipóteses contidas nas Instruções Normativas n° 247/2002 e 404/2004 (matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem) ou a quaisquer outros bens que sofram alterações (desgaste, dano, perda de propriedades físico-químicas) em função da ação exercida sobre o produto ou serviço. Para o STJ, tal conceito depende basicamente de dois critérios: (i) da essencialidade, ou seja, da imprescindibilidade de determinado item para o processo produtivo, ou (ii) da relevância, isto é, da importância de determinado item para a atividade econômica desempenhada pelo agente.
Em outras palavras, o conceito de insumo para o STJ englobaria tanto itens sem os quais não é possível realizar a atividade econômica, quanto itens importantes para a realização do serviço/produto pelo agente em questão.
Tal definição, apesar de ter por objetivo promover maior segurança jurídica, ainda permite espaço para discussões diante de casos concretos, a depender da atividade econômica exercida pelo contribuinte e do item a ser considerado para fins de creditamento de PIS e COFINS.
Particularmente para o Setor Elétrico, o novo alcance do conceito de insumo continua a suscitar dúvidas, como é o caso dos créditos de PIS e COFINS sobre Encargos de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição de Energia Elétrica – EUSD / EUST para o segmento geração. Diversos agentes geradores têm levantado dúvidas quanto à natureza de insumo de tais encargos, considerados como contrapartidas pela utilização e disponibilização do sistema de transmissão e/ou distribuição.
Com efeito, os agentes de geração, conforme o respectivo regime de produção, podem não só exercer a atividade de geração de energia elétrica per se, mas também comercializar a energia produzida no ambiente regulado ou livre. Conforme determinado na regulamentação de regência, não existe possibilidade de as geradoras cumprirem o seu objetivo social – que é fornecer energia aos consumidores livres e/ou distribuidores – sem que contratem a prestação dos serviços de transmissão e distribuição no sistema elétrico interligado. Não é possível, pois, a comercialização de energia sem um sistema de interligação com o consumidor – a interligação seria um requisito indispensável para viabilizar a comercialização de energia, seja no ambiente regulado ou no ambiente livre.
É de se supor, então, que tais encargos representem um custo relevante, indispensável e imprescindível, incorrido no exercício da atividade de comercialização, de forma a possibilitar que a energia elétrica seja entregue no ponto de consumo.
Dessa forma, é possível entender a transmissão e a distribuição como atividades de grande relevância às geradoras, para viabilizar o exercício de sua atividade fim, de modo que os respectivos encargos – EUST/EUSD – sejam enquadrados no conceito de insumo, para fins de creditamento de PIS e COFINS para o segmento geração.
Veja-se, portanto, que a discussão acerca do alcance do conceito de insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS está longe de acabar, principalmente considerando as particularidades das atividades reguladas, como é o caso do Setor Elétrico. A análise de cada caso concreto é ainda a solução mais segura antes de se aplicar irrestritamente o conceito de insumo que vem sendo defendido pelo STJ a todo e qualquer item de custo considerado relevante e essencial.
