Na sessão do dia 14 de agosto de 2019, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) apreciou o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0047908-29.2018.8.26.0000, suscitado para análise da constitucionalidade do Decreto Paulista nº 63.099/17 e do Convênio ICMS do CONFAZ 106/17, que disciplinou a cobrança do ICMS sobre bens e mercadorias digitais comercializados por meio de transferência eletrônica de dados, após diversas ações ajuizadas por contribuintes e entidades representativas do setor de tecnologia da informação.
Na ocasião, o Colegiado Especial do TJ/SP entendeu que o decreto impugnado apenas teria introduzido alterações no Regulamento do ICMS (Decreto Estadual nº 45.490/00), de modo que ambos os decretos seriam normas secundárias, editadas em função da Lei Estadual nº 6.374/89, que dispõe sobre o ICMS no Estado de São Paulo, dando espaço apenas a “eventual ilegalidade ou inconstitucionalidade reflexa”.
Assim, para o relator, Desembargador Renato Sartorelli, a análise da validade das normas impugnadas se daria em relação às Leis Complementares nº 24/75 e 87/96, e à Lei Estadual nº 6.374/89, que têm apenas natureza infraconstitucional, o que impediu o exame de mérito da constitucionalidade da norma pelo Colegiado Especial.
Com esses fundamentos, o relator não conheceu do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, em votação unânime perante o Órgão Especial do TJ/SP, determinando a devolução dos autos à Câmara Julgadora para julgamento do caso concreto. Todavia, pontou que embora os Convênios celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária tenham autonomia para dispor sobre desoneração tributária de ICMS, o Convênio 106/17 não teria disposto sobre concessão de isenção tributária.
Com esta observação, em princípio, o relator pode ter sinalizado que o Convênio ICMS 106/17 teria extrapolado a sua competência normativa, mas, diante da negativa de conhecimento ao Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, a matéria seguirá em discussão no TJ/SP, mantendo-se o cenário de insegurança jurídica, ao menos por enquanto, aos contribuintes.
Vale lembrar que o tema também faz parte da pauta tributária do Supremo Tribunal Federal, em que estão pendentes de análise 4 Ações Diretas de Inconstitucionalidade a respeito da tributação de softwares, sendo, inclusive, uma específica do Convênio ICMS 106/17 (ADI 5958/DF), ajuizada por uma das entidades representativas do setor, mas ainda não há perspectiva de quando a controvérsia será solucionada em definitivo pelo Poder Judiciário.
