A prática de preço predatório está tipificada no art. 36, §3º, inciso XV da Lei Antitruste ou Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11), e consiste na venda injustificada da mercadoria e/ou serviço abaixo do preço de custo, com o objetivo de prejudicar a livre concorrência, dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer de forma abusiva posição dominante.
A venda de mercadoria ou serviço abaixo do preço por si só, não constitui a infração prevista no mencionado artigo, sendo necessário comprovar que, a longo prazo, a concorrência irá ser reduzida e, com isso, a empresa predadora ampliará seu poder de mercado, criando barreiras à entrada de concorrentes.
Nesse contexto, no último dia 1° de abril, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) publicou a Portaria nº 104/2022, estabelecendo o guia para análise e verificação da prática de preços predatórios, que definiu cinco etapas para a tipificação de tal conduta.
O primeiro passo é definir o mercado relevante afetado pela prática do preço predatório, por meio da análise da substitutibilidade do produto/serviço e a sua dimensão geográfica, isto é, a área efetivamente afetada pela empresa predadora.
Na sequência, deve-se averiguar se a entrada do produto/serviço é de fácil acesso. Em caso positivo, não é possível a tipificação da prática de preço predatório, pois, a longo prazo, a elevação do preço tende a levar à entrada de novas empresas, de modo que não haverá o lucro para compensar o prejuízo no curto prazo, não interferindo, por consequência, na livre concorrência.
No terceiro passo, o CADE examina se a empresa tem capacidade produtiva para atender o crescimento na demanda decorrente da diminuição do preço, ou ao menos a possibilidade de expansão da produção. Caso a resposta seja negativa, o processo deverá ser arquivado, uma vez que não será possível dominar o mercado relevante em análise sem a mencionada capacidade.
Em seguida, é analisado se a empresa, a partir da venda do produto/serviço abaixo do preço de custo, tem capacidade de autofinanciamento ou de receber financiamento de terceiros para sobreviver aos prejuízos, a curto prazo, decorrentes do preço predatório. Caso a resposta seja negativa, o Processo Administrativo também será arquivado, uma vez que não afetará a livre concorrência e terá como resultado a falência da empresa.
Por fim, a quinta e última etapa consiste na análise do preço de custo da mercadoria/serviço. O objetivo é comparar com o valor ofertado no mercado e, assim, concluir se houve a prática de preço predatório. Caso verificada a infração, cabe ao CADE definir a penalidade a ser aplicada no caso concreto, que pode chegar a 20% do faturamento bruto da empresa no ramo de atividade em que ocorreu a infração.
A equipe do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados permanecerá acompanhando a evolução do debate e sua repercussão nas decisões do CADE sobre o tema.
