A Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) publicou a Resolução Normativa (REN) nº 1.077, de 21 de novembro, estabelecendo critérios para aprovar plano de transferência de controle societário de concessionário, permissionário ou autorizado de serviços e instalações de geração e de transmissão de energia elétrica cujo empreendimento esteja em implantação ou em processo de ampliação, como alternativa à extinção da outorga.
A extinção da outorga é uma das possibilidades de sanções que podem ser aplicadas pela Agência. É reservada para casos mais graves, em que o serviço de energia elétrica outorgado não pode ser assegurado. A medida serve para situações em que advertências, determinações (obrigações de fazer e/ou não fazer), sanções pecuniárias e, por último, a intervenção são soluções que não fariam o outorgado retomar o serviço de maneira eficiente.
A nova Resolução alterou a REN nº 846, de 11 de junho de 2019 – que por sua vez estabelece o rito fiscalizatório e, na esteira, as penalidades que podem ser aplicadas aos agentes regulados.
A partir dessas alterações, a apresentação do plano de transferência pode ser feita a qualquer momento entre a data de emissão do Termo de Intimação (TI) e a primeira decisão da diretoria colegiada da Aneel, no bojo do respectivo processo punitivo.
O protocolo de plano de transferência de controle societário correrá apartado dos respectivos processos punitivos. A hipótese de aprovação do plano o processo de extinção da concessão fica suspenso, ao passo que a efetiva transferência do controle implica no arquivamento deste. Há efetiva isenção da caducidade nesse caso.
Caso o pedido de transferência de controle societário seja apresentado em momento anterior à emissão do TI, o processo seguirá diretrizes gerais, dentre elas as demais previsões da Lei nº 9.074/1995 e o Anexo III (Transferência de Controle Societário) da REN nº 948/2021.
Na prática, o enquadramento nessas normas se traduz em: a) não suspender o processo de caducidade; e que b) o processo de transferência, ainda que concluído antes da finalização em instância final da discussão da caducidade (basicamente, nesse caso, antes de segunda decisão da Diretoria da Aneel), não garantirá – por si só – que seja arquivado o processo da caducidade. Nesse caso, o arquivamento dependerá de circunstâncias factuais e processuais (tais como alegações de excludente de responsabilidade).
Para que um plano de transferência seja aprovado, será exigida a comprovação da viabilidade e os benefícios da operação, demonstração de compromisso efetivo de assunção do controle societário e demonstração da capacidade técnica e financeira para a regularização do serviço.
Além disso, a proposta de transferência deverá promover a retirada integral dos sócios (art. 20-D, da REN nº 1.077/2019) e cada outorga poderá ser objeto de apenas um plano de transferência (art. 21-D, idem). Ambas as propostas merecem uma atenção jurídica especial.
Quanto à saída de todos os sócios, importa considerar que o art. 4º-C, da Lei nº. 9.074/95, exige a transferência do controle, mas os demais poderiam, a rigor, permanecer na sociedade empresária. Também seria admissível ao controlador diminuir sua participação ou mesmo simplesmente estruturar negócios empresariais que admitam uma pura transferência do controle, sem que necessariamente isso se reflita em sua participação na sociedade.
Em relação a admitir apenas um pedido de transferência de controle, acreditamos que a leitura correta da legislação é a de que se deva permitir que sejam apresentados quantos pedidos foram possíveis dentro da tramitação, enquanto a decisão de caducidade – no caso das concessionárias, a competência é do Ministério de Minas e Energia (MME) – não tiver sido publicada.
Vale considerar que a Aneel se ancora na concepção de poder normativo das agências, ou seja, que não está limitado apenas ao que é determinado na Lei (regra geral para a Administração Pública), de modo a também atuar dentro da esfera do que não foi proibido, para estabelecer as previsões do art. 20-D e art. 21-D. Contudo, compreendemos que os dispositivos impõem restrição de direitos, logo, podem ser questionados judicialmente com relevante possibilidade de reversão da decisão administrativa denegatória.
Nada obstante, o plano de transferência não será analisado se o pretenso controlador e seu grupo societário i) tiver sido penalizado com revogação de autorização ou caducidade da concessão ou permissão, não sujeita a recurso administrativo, nos últimos três anos; ii) tiver sido sócio controlador de titular de outorga penalizada com revogação de autorização ou caducidade de concessão ou permissão, não sujeita a recurso administrativo, nos últimos três anos; iii) estiver inscrito no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal – Cadin; ou iv), for parte relacionada do atual detentor do controle nos termos da Resolução Normativa nº 948, de 16 de novembro de 2021.
O art. 4º-C, de Lei nº 9.074/95, exige que sejam comprovados benefícios da transferência para fins de adequação do serviço prestado. Essa avaliação poderá, segundo a Aneel, considerar diferentes aspectos, a depender do segmento do setor.
Nesse sentido, para Geração será avaliado, por exemplo, se a transferência é benéfica em face de cenários de subcontratação do mercado cativo ou se já foram realizados novos leilões para substituir a energia do agente que está em processo de caducidade.
Já para Transmissão, podem ser consideradas questões econômico-financeiras (como custo de relicitar, o impacto econômico da espera da assinatura de novos contratos e, ao fim, da nova projeção de Remuneração Anual Permitida – RAP); e as relativas ao prazo para implantação do empreendimento, por meio de uma análise conjunta do MME, Operador Nacional do Sistema e da(s) distribuidora(s) atendida(s) para verificar se ainda persiste a necessidade sistêmica dos ativos.
Não se ignora que, em ambos os casos, deva o Poder Concedente (eventualmente por meio do exercício de competências delegadas para Aneel e demais organismos de Governança Setorial) verificar pleitos que admitam revisão de premissas contratuais, em especial quando houver riscos de que a transferência possa apenas postergar questões mais graves, em especial as de cunho de equilíbrio econômico-financeiro.
Em relação aos prazos de finalização do procedimento, após a aprovação do plano de transferência o agente terá 120 dias para efetivar a operação e mais 30 dias para apresentar documentação nos termos definidos no regulamento.
